仲裁事务二部副主任办案秘书  何家欢

 

 

　　和解作为解决民商事争议的一种方式，在多元化纠纷化解背景下发挥的作用愈加重要和显著。和解协议作为和解活动的终局结果，其成立、生效意味着双方定分止争。但在目前我国法律体系中关于和解与和解协议效力规定并不完备，引发了和而不解、纠纷再生等问题，有时不仅未达到解决争议的目的，反而异化为纠纷之源，产生新的争议。如何认定和解协议效力，让其回归制度初衷，无论在理论还是实务中均成为亟待澄清的问题。鉴于和解协议与调解协议的同质性，本文所讨论的和解及相关制度均包含调解。

　　一、我国和解法律规范

　　我国与和解相关的实体法律规范均体现在争议的解决方式上，与仲裁、诉讼相并列，如民法典第233条：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。” 电子商务法第60条：“电子商务争议可以通过协商和解，请求消费者组织、行业协会或者其他依法成立的调解组织调解，向有关部门投诉，提请仲裁，或者提起诉讼等方式解决。”此外实体法中还有著作权法第60条、专利法第52条、商标法第60条、农村土地承包法第55条、消费者权益保护法第39条、合伙企业法第103条均有类似规定，此类规定主要宣示争议的解决方式和途径。

　　程序法律规范以民事诉讼法为主线，主要是针对法院调解这一动态活动进行规定，包括调解的原则、调解的实施、调解与诉讼的衔接、调解书的效力等。人民调解法与仲裁法中主要也是关于调解活动的程序性规定，也归于该类型中。但人民调解法关于调解协议的实体法律效力有了相对明确的规定，人民调解法第31条：“经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。”第32条：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。”

　　在其他的政策性及指导性规范文件中，也有和解协议的相关意见，最高人民法院2009年发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第8条、第9条、第10条和第11条指出经双方当事人签字盖章的具有民事权利义务的内容的调解协议具有民事合同的性质，当事人应当履行。贵州省高级法院2006年5月1日颁布的《关于处理道路交通事故案件若干问题的指导意见》第12条规定“当事人为处理道路交通事故损害赔偿后果达成的协议，具有民事合同的性质；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。”重庆市高级法院2006年11月1日颁布的《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第33条规定，“道路交通事故发生后，当事人自行协商达成赔偿协议，一方当事人又以原道路交通事故纠纷向人民法院起诉的，人民法院应当依照原告的诉讼请求和有关法律规定进行审查，并确定相应赔偿责任，当事人自行协商达成的赔偿协议不能作为确定赔偿责任的直接依据。”

　　从上述我国和解制度的规定中可以看出其特点，第一是与仲裁、诉讼并列作为一种纠纷的解决方式加以强调，在实体法律规范中均体现于争议解决方式的宣示性条款中。第二是侧重于程序性规定，作为终局静态表现的和解协议对争议实体法律关系和决定性纠纷解决程序（仲裁、诉讼）所产生的效力并不明确，其效力只能依附于调解书和确认调解协议裁定书。

　　二、域外和解法律规范

　　与我国不同的是，德国、日本、法国以及我国台湾地区的法律赋予和解协议民法上的独立地位，把和解协议作为一类有名合同，是谓和解合同。

　　德国民法典第二编“债务关系法”第八章“各种债务关系”第二十一节第779条规定了“和解”，法条原文为：1.双方当事人关于法律关系的争执或不确定性因之而以互相让步的方式得以消除的合同，如具有如下情形则不生效力：依该合同的内容而确定地构成基础的事实情况不符合实际，且在知道事情的状况时，争议或不确定性就不会发生。2.请求权的实现不确定的，与关于法律关系的不确定性相同。《德国民法典》第779条实际上确定了三种情形下可为和解：1.终止某一法律关系的争执；2.消除法律关系的不明确状态；3.去除请求权实现的不确定性。

　　德国民法典关于和解的规定为大陆法系国家所沿用，日本民法典第三编“债权”第二章“契约”第十四节“和解”第695条和696条对和解进行了规定。第695条原文为“和解因当事人约定相互让步，终止其间的纠纷而发生效力。”第696条原文为“一方当事人因和解被认定为享有争议标的上的权利，或相对人被认定为不享有该权利的情形，即使得到该一方当事人从来就不享有该权利的确凿证据或者相对人享有该权利的确凿证据，该权利视为因和解移转于其一方当事人或者消灭。” 日本民法第695条对和解的定义与德国民法实质上相差不大，但在第696条特别强调了和解的效果，虽该条款没有明确声明和解协议具有确定效力，但日本民法通说认为，此内容体现了和解的中心效力即“确定法律关系的效力”。

　　法国民法典第三卷“取得财产的各种方式”第十五编“和解”第2044-2058条对和解进行了规定，法国民法典开创了赋予和解协议既判力的先河，第2052条规定“和解，在诸当事人之间，具有终审判决的既判力。对此种和解，不得以对法律的误解，也不得以显失公平之原因提出攻击。”一旦纠纷获得和解，受既判力主观范围和客观范围的限制，如果一方当事人针对同一“诉”再次向法院行使诉权，另一方当事人可以依据和解的既判力提出和解抗辩，和解抗辩在任何情况下可以导致诉讼的不予受理。法国民法中，和解协议生效的条件包括：1.当事人应当具备和解的能力；2.和解的标的应当是合法的；3.和解的目的在于预防或解决实在的争议；4.当事人之间同意作出相互的让步。让步是和解协议的资格条件，在法国司法审判中没有关于相互让步的明确定义，存在一个模糊的判断标准，但一个指导原则是注意双方相互让步是否存在非常明显的不平等现象，即一方作出了重要的让步而另一方仅仅存在“微不足道”的让步，这种情况下允许法官在当事人的申请下对此类情形实施干预，否认该协议定义为和解协议的性质。

　　我国台湾地区“民法”第二编“债”第二章“各种之债”第二十三节“和解”中用三个条文（第736-738条）对和解进行了规定。第 736 条“称和解者，谓当事人约定，互相让步，以终止争执或防止争执发生之契约。”第 737 条“和解有使当事人所抛弃之权利消灭及使当事人取得和解契约所订明权利之效力。”第 738 条“和解不得以错误为理由撤销之。但有下列事项之一者，不在此限：1.和解所依据之文件，事后发见为伪造或变造，而和解当事人若知其为伪造或变造，即不为和解者。2.和解事件，经法院确定判决，而为当事人双方或一方于和解当时所不知者。3.当事人之一方，对于他方当事人之资格或对于重要之争点有错误，而为和解者。”

　　三、和解协议的性质

　　古罗马法对和解的经典定义为“和解是当事人约定相互让步以终止争执或不明确的权利而发生的契约。”这一基本概念也为现今大陆民法法典化国家所采用，结合域外的法律规定及理论上的探讨阐释，和解协议主要包括三个特征要件：1.存在争执和纠纷；2.当事人相互让步；3.解决纠纷之合意。

　　所谓“争执”，乃当事人对于某种法律关系之存否、内容、效力等互为对立或相反之主张，可以是针对具体权益的对立或者意见的分歧。依德国法，当事人请求权实现的不确定也为争执和纠纷。争执的种类可能会影响到和解能否达成，争执的范围决定了和解标的以及和解效力的射程。当事人就特定的法律关系是否存有争执，也是和解合同与合同变更、债务承担、债权让与、代物清偿等制度相区别的主要特征。因此，在和解合同成立的要件中引入“争执”这一要素具有重要的意义。且是否存在争议以当事人的主观状态为判断依据，即当事人一方或双方认为有争执，即为有争执。

　　互相让步是和解协议成立的一个要件，所谓“让步”，是指当事人全部或部分地抛弃自己的利益，或者承认负担损失。强调双方互相让步的意义在于，只有在彼此相互容忍不利益的场合，才可能会认可即使与事实相反也遵从合意的义务，即和解后任何一方所承受之不利益均属其自愿让步的结果。让步构成对价，相互让步体现了双方对解决纠纷的诚意，避免单向度地抑制权利人的正当利益诉求，以平衡双方之利益，并与契约自由、平等的精神相契合。让步也应采取主观等值原则，不以客观等值为必要。

　　和解协议所拥有的最重要功能为解决纠纷，双方相互让步妥协的根本目的是为了终止争执或消除法律关系不明确的状态，因此，双方存在解决纠纷或防止纠纷之合意既为和解协议成立之要件，也是该类型协议与其他合同相区别的重要特征。

　　四、和解协议的效力之争

　　（一）认定效与创设效之争

　　在理论上，根据和解协议对原法律关系产生的效力，存在认定效、创设效与混合效等观点。

　　1.认定效

　　通常认为，“认定的效力”是指和解契约仅确认以前的法律关系，如果发现新证据足以证明原法律关系与和解所确定的关系不符时，和解应归于无效。同时原法律关系仍为存续，从属于原法律关系的保证或者物的担保不因和解而消灭。

　　2.创设效

　　“创设的效力” 是指和解协议能够创设新的法律关系，使得原权利消灭或者取得权利。即使有新证据证明和解所确定的法律关系与原法律关系不一致时，和解协议仍不失其效力，从属于原法律关系的保证或物的担保，除非保证人或者担保人同意外，概归消灭，在发生创设效的情形下，债的关系失去同一性。

　　3.混合效力

　　有学说认为，和解之本质究为创设或为认定，应依和解协议内容而定。当事人以他种之法律关系替代原有法律关系时，属于创设，否则，以原来明确之法律关系为基础而成立和解时，则属认定。

　　（二）和解协议的确定效

　　我国台湾学者陈自强教授经研究认为，和解系裁判外确定私权的机制，其目的并不在于确定真实的法律关系，而在于去除法律关系不明确的状态。因此认定效与创设效之争对于和解效力问题的解决没有意义，并提出确定效的理论。生效的和解协议具有确定法律关系的效力。申言之，将在当事人之间产生双重效力。消极层面，当事人在和解事项上不得再主张和解前法律关系之内容，除非有否定和解协议拘束力的事由发生。积极层面，和解能够创设新的、独立的诉之原因，当事人可以凭借和解协议主张该协议拥有实质上的拘束力，如果因和解协议或原法律关系发生争议，在当事人以和解协议为抗辩的情形下，法院等纠纷解决机构不得作出与和解协议所确定之和解事项相反的认定，此为和解协议之“确定效”。对确定效力的否定应当具有和解协议无效或可撤销的法定事由，或者由双方合意消灭和解合同的效力。

　　（三）和解协议与诚实信用原则的冲突

　　一方拒不履行和解协议的情形下，是否可以认为和解协议自动失效，和解协议自始不存在。王利明教授认为和解协议的达成意味着当事人之间已经形成了一种新的法律关系，原有合同内容已被吸纳进和解协议，一方未履行和解协议，另一方有权要求其继续履行，并应当承担相应的违约责任。和解协议具有确定力，可以成为确定权利义务内容的根据。一旦和解协议达成，就形成了一个新的合同，原合同已经被替代或被终止，当事人以新的意思表示替代了原合同所约定的权利义务内容。作为纠纷争议解决的产物，如果一旦被拒绝履行就使其失去效力，将使其定纷止争功能大打折扣。简单认定和解协议无效，不利于对债权人的保护。债务人可能会假借和解拖延债务的履行，若和解协议项下的债权大于原债权，则债权人也会遭受和解协议项下信赖利益的损失。

　　有观点认为一方不履行和解协议，违背了诚实信用原则，守约方可以依据对自己有利的权利主张，如原法律关系主张对自己有利，则和解协议不生效力，守约方可主张原法律关系下的权利；若和解协议对自己有利，则可以依据和解协议主张权利，也即可把原法律关系项下与和解协议项下的债权认为选择债权，择一清偿。这种观点的问题在于和解协议的效力不存在确定的判断标准，特别是和解协议若为双向给付时会引发效力危机。如双方当事人签订租赁合同纠纷，甲提供给乙一房屋，乙付租金，先付后用，乙支付完第一月租金之后，未再支付，甲申请仲裁，乙称甲违约，交付的房屋不符合合同约定的要求，请求其承担违约责任。后双方达成和解协议，甲交付乙符合合同要求的房屋，原租金打八折支付。甲撤回仲裁后未交付乙符合合同约定的房屋，乙未支付租金，因关于和解协议项下的履行未约定履行顺序，故任一方具有同时履行抗辩权，双方均不陷于违约，无从选择和解协议是否生效。

　　和解协议作为双方当事人在平等自愿基础上为解决纠纷达成的合意，具有民事合同的性质，产生对原法律关系变动的实体法效力。在我国目前的法律体系中，和解协议不具备既判力的效力，但应当明确其独立的法律地位和效力，保障其在解决争议中的作用。若当事人之间关于和解协议再起纠纷，则应当以确定的和解协议调整双方的权利义务，以维持和解协议作为定纷止争的功能和效力，发挥和解作为替代性非诉纠纷解决方式的实质性作用。